Úrskurður velferðarráðuneytisins nr. 013/2018
Fimmtudaginn 15. mars 2018 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með tölvubréfi, dags. 16. október 2017, framsendi kærunefnd útlendingamála til ráðuneytisins til viðeigandi meðferðar erindi sem nefndinni hafði borist sama dag, þar sem kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 2. október 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er pakistanskur ríkisborgari, fd. […], í því skyni að ráða sig til starfa hjá Þvottahúsinu Hótelþvottur ehf., kt. 480916-0770.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] sem er pakistanskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Þvottahúsinu Hótelþvottur ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir hana til ráðuneytisins með tölvubréfi, dags. 16. október 2017. Í erindi kærenda kemur fram að rekstur hlutaðeigandi atvinnurekanda sé staðsettur á Bifröst í Borgarfirði. Þar til á vormánuðum 2017 hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi haft starfsmenn í vinnu sem hafi haft aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Eftir þann tíma hafi forsvarsmenn hlutaðeigandi atvinnurekanda auglýst umrætt starf bæði á innlendum vinnumarkaði og á vef Vinnumálastofnunar með aðstoð Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, sem ekki hafi borið árangur. Af þeirri ástæðu hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi leitað eftir starfsfólki utan Evrópska efnahagssvæðisins.
Í erindi kærenda er á því byggt að einungis sé heimilt að setja atvinnufrelsi skorður með lögum þar sem atvinnufrelsi sé verndað með ákvæði 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, með síðari breytingum. Skorður á atvinnufrelsi eigi að heyra til undantekninga og verði auk þess að helgast af nauðsyn vegna almannahagsmuna. Í lögum um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, felist skorður á atvinnufrelsi fyrirtækja hér á landi. Með vísan til þess takist á sjónarmið um atvinnufrelsi og sjónarmið um nauðsyn vegna almannahagsmuna.
Með ákvæði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé stuðlað að því að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið. Að mati kærenda feli hvorki 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, né lögskýringargögn í sér hlutlægt tímamark eða viðmið um það hvenær starfsfólk fáist ekki á vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins eða hvenær atvinnurekanda megi vera ljóst að hann geti leitað út fyrir Evrópska efnahagssvæðið eftir starfsfólki. Í erindi kærenda kemur fram að með vísan til athugasemda við frumvarp það er varð að lögum um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, telji kærendur að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar enda hafi hann auglýst starfið á vef stofnunarinnar áður en leitað hafi verið að starfsfólki utan Evrópska efnahagssvæðisins. Með vísan til fyrrgreindra athugasemda hvíli auk þess jákvæðar skyldur á Vinnumálastofnun um að aðstoða vinnuveitendur við að finna starfsfólk svo fullreynt geti talist.
Fram kemur í erindi kærenda að ákvæði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, feli í sér mun þrengri takmarkanir en kveðið er á um í samningi um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum.
Jafnframt byggja kærendur á því að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, hafi verið uppfyllt þar sem sérstakar aðstæður hafi verið á íslenskum vinnumarkaði frá árinu 2015. Í erindi kærenda er það rakið að samkvæmt mánaðarlegri skýrslu Vinnumálastofnunar „Vinnumarkaðurinn á Íslandi, yfirlit, horfur og þjónusta Vinnumálastofnunar – Ágúst 2017“ hafi hlutfall þeirra sem voru án atvinnu á Vesturlandi mælst 1,2% í júlí 2017 og 1,3% í ágúst 2017. Að mati kærenda sé eðlilegt að hlutfall atvinnulausra fari aldrei undir ákveðið lágmark þar sem ekki sé ólíklegt að 1-2% einstaklinga á atvinnuleysisskrá séu líkamlega eða andlega veikir. Auk þess megi rekja hinar sérstöku aðstæður á vinnumarkaði til þess að reglulega flytji fjölmiðlar fréttir þess efnis að aldrei áður hafi jafn margir erlendir ferðamenn heimsótt landið. Hinar sérstöku aðstæður endurspeglist einnig í nýlegri fjölgun starfsmannaleiga.
Í ljósi aðstæðna á íslenskum vinnumarkaði hafi ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun á ráðningu starfsmanns utan Evrópska efnahagssvæðisins verið sérstaklega íþyngjandi fyrir hlutaðeigandi atvinnurekanda enda hafi ákvörðun stofnunarinnar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli verið byggð á 7,6% atvinnuleysi innan Evrópska efnahagssvæðisins. Að mati kærenda varpi tilvísun Vinnumálastofnunar til fyrrgreinds atvinnuleysis innan Evrópska efnahagssvæðisins ekki ljósi á það hversu margir af þeim aðilum falli að umræddu starfi, hversu margir af þeim aðilum séu tilbúnir til að flytja í uppsveitir Vesturlands á Íslandi og hversu margir af tilgreindum aðilum séu andlega eða líkamlega í stakk búnir til þess að vinna líkamlega vinnu.
Kærendur byggja einnig á því í erindi sínu að Vinnumálastofnun hafi ekki veitt viðeigandi aðstoð eða vísað til annarra viðeigandi úrræða áður en sótt var um tímabundið atvinnuleyfi fyrir viðkomandi útlending. Auk þess hafi meginreglur um meðalhóf og jafnrétti ekki verið virtar en þær séu óskráðar grundvallarreglur við túlkun og skýringu á stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, með síðari breytingum. Þá er þess krafist í erindi kærenda að ákvörðun Vinnumálastofnunar yrði ógilt og stofnuninni yrði falið að gefa út tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, til handa viðkomandi útlendingi.
Ráðuneytið sendi lögmanni hlutaðeigandi atvinnurekanda bréf, dags. 23. október 2017, þar sem bent var á að samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, skulu hlutaðeigandi atvinnurekandi og umræddur útlendingur báðir undirrita stjórnsýslukæru til ráðuneytisins vegna ákvarðana Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundins atvinnuleyfis hér á landi. Þeir geti þó veitt öðrum umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd, sbr. sama ákvæði. Jafnframt var óskað eftir gögnum sem sýndu fram á að viðkomandi útlendingur hafi veitt viðkomandi lögmanni umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd. Frestur til að veita ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar var veittur til 6. nóvember 2017.
Lögmaður kærenda sendi ráðuneytinu tölvubréf, dags. 31. október 2017, með gögnum sem sýndu fram á að viðkomandi útlendingur hefði einnig hafi veitt lögmanninum umboð honum til handa.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 2. nóvember 2017, og var frestur veittur til 17. nóvember sama ár. Í umsögn sinni sem barst ráðuneytinu 16. nóvember 2017 kemur fram að umsókn hlutaðeigandi atvinnurekanda um tímabundið atvinnuleyfi til handa viðkomandi útlendingi hafi borist stofnuninni til afgreiðslu 29. ágúst 2017 en hún hafi borist Útlendingastofnun 13. júlí 2017. Samkvæmt umsóknargögnum hafi átt að ráða viðkomandi útlending til starfa við ræstingar en starfsgrein fyrirtækisins samkvæmt umsókn um tímabundið atvinnuleyfi hafi verið þvottahús og ræstingar. Jafnframt hafi komið fram í fyrrnefndum gögnum að ástæða ráðningar hafi verið skortur á starfsfólki í uppsveitum Vesturlands. Samkvæmt gögnunum hafi kærandi starfað sem kennari á árunum 2011 til 2014.
Með bréfi, dags. 31. ágúst 2017, hafi Vinnumálastofnun óskað eftir því að hlutaðeigandi atvinnurekandi myndi auglýsa umrætt starf í gegnum Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Í bréfinu hafi hlutaðeigandi atvinnurekanda einnig verið veitt færi á að koma á framfæri rökstuðningi fyrir því af hverju stofnunin ætti að veita umbeðið leyfi. Veittur hafi verið tveggja vikna frestur til þess að bregðast við bréfi stofnunarinnar ellegar myndi stofnunin synja veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa viðkomandi útlendingi. Við lok frests hafi Vinnumálastofnun borist tölvubréf frá lögmanni kærenda þar sem fram hafi komið að umrætt starf hafi þegar verið auglýst hjá stofnuninni en án árangurs. Í kjölfarið hafi komið í ljós að auglýsing hlutaðeigandi atvinnurekanda um umrætt starf hafi borist stofnuninni 6. júlí 2017 og hafi degi síðar verið birt á vef stofnunarinnar og í Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Auglýst hafi verið eftir starfsmanni í þvottahús hlutaðeigandi atvinnurekanda á Bifröst í Borgarfirði og hafi starfið aðallega falist í vinnu við þvott, s.s. þvo þvott, þurrkun og við að strauja. Einnig hafi getað komið til einstök herbergisþrif. Auk þess hafi komið fram í auglýsingu að óskað væri eftir starfsmanni á aldrinum 26-30 ára sem lokið hafi stúdentsprófi og hafi helst lokið viðbótarnámi.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að í samskiptaskrá vegna auglýsingarinnar hjá stofnuninni segi m.a. í færslu frá 7. júlí 2017 að starfsmaður Vinnumálastofnunar hafi talað við fulltrúa hlutaðeigandi atvinnurekanda í síma þar sem fram hafi komið að starfið væri auglýst fyrir ákveðinn einstakling sem væri að koma til landsins erlendis frá þar sem maki hennar væri að fara í nám á Bifröst í Borgarfirði. Þá hafi komið fram í símtalinu að væntanlega væri um að ræða atvinnuleyfismál en fulltrúi hlutaðeigandi atvinnurekanda þekki ekki vel til slíkra mála heldur myndi lögfræðingur félagsins annast vinnslu málsins.
Fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar að stofnunin hafi sent fjórar umsóknir til hlutaðeigandi atvinnurekanda en þar fyrir utan hafi einstaklingar getað sótt beint um starfið hjá fyrirtækinu með því að senda tölvupóst á uppgefið netfang. Hafi Vinnumálastofnun óskað eftir röksemdum frá hlutaðeigandi atvinnurekanda fyrir því hvers vegna æskilegt væri að sá sem gegndi umræddu starfi hefði lokið bæði stúdentsprófi og viðbótarnámi og þá jafnframt hvernig hlutaðeigandi atvinnurekandi teldi menntun nauðsynlega til þess að gegna starfinu. Í svari lögmanns kærenda hafi komið fram að slíkar kröfur hefðu ekki beint með starfið að gera heldur tengdust karakter, mætingu o.þ.h. Að mati kærenda væru einstaklingar sem hefðu lokið stúdentsprófi og jafnvel viðbótarnámi líklegri til að mæta betur til vinnu auk þess að sýna af sér staðfestu og stunda góð vinnubrögð.
Með tölvubréfi lögmanns kærenda til Vinnumálastofnunar, dags. 23. september 2017, hafi komið fram að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi boðist að ráða viðkomandi útlending til starfa eftir að fyrirtækið auglýsti umrætt starf hjá stofnuninni og sem síðan hafi verið gert. Viðkomandi útlendingur hafi verið reiðubúinn til þess að flytja á Bifröst í Borgarfirði til lengri tíma og hafi hlutaðeigandi atvinnurekanda litist vel á hann. Hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi lagt töluverða vinnu í að afla gagna og aðstoða viðkomandi útlending við að fá starf hjá fyrirtækinu með tilheyrandi kostnaði.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli ákvæðisins séu meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna sé það skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar aðstæður mæli með leyfisveitingu. Þá sé tekið fram að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Er í því sambandi vísað til athugsemda við frumvarp það er varð að lögum nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, falli það í hlut Vinnumálastofnunar að meta hvort umsögn um útgáfu tímabundins atvinnuleyfis uppfylli skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna.
Með vísan til þeirra krafna sem gerðar voru í umræddri auglýsingu, m.a. um að viðkomandi starfsmaður sé á aldrinum 26-30 ára og að hann hafi lokið stúdentsprófi og helst viðbótarnámi, hafi það ekki komið starfsmönnum Vinnumálastofnunar á óvart hversu fáar umsóknir hafi borist um viðkomandi starf. Þær kröfur sem fram komu í fyrrgreindri auglýsingu hafi verið slíkar að fyrirséð hafi verið að fáar ef einhverjar umsóknir myndu berast stofnuninni enda um óraunhæfar og ómálefnalegar kröfur að ræða til starfsmanns sem gegnir starfi verkamanns við ræstingar og í þvottahúsi. Þá hafi lögmaður kærenda tekið fram í svari til stofnunarinnar að ofangreindar kröfur leiði ekki af starfinu sjálfu heldur bendi þær til eiginleika sem ákjósanlegt sé að starfsmaður búi yfir.
Samkvæmt fyrrgreindri auglýsingu hafi umrætt starf aðallega falist í vinnu við þvott en einnig hafi getað komið til einstök herbergisþrif. Að mati Vinnumálastofnunar bendi hinar ríku kröfur sem gerðar hafi verið í auglýsingu um umrætt starf til þess að ekki hafi verið auglýst eftir starfsmanni til að gegna því starfi sem um ræði heldur hafi eingöngu verið að auglýsa eftir tilteknum starfsmanni í þeim tilgangi að uppfylla skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Í umsögn stofnunarinnar er vakin athygli á því að viðkomandi útlendingur sé fæddur árið 1990 og sé því 27 ára gamall. Enn fremur hafi viðkomandi útlendingur lokið bæði menntaskóla- og háskólanámi. Viðkomandi útlendingur uppfylli því þær kröfur sem gerðar hafi verið samkvæmt auglýsingu um umrætt starf.
Með hliðsjón af þeim kröfum sem gerðar hafi verið til starfsmanns í auglýsingu hlutaðeigandi atvinnurekanda fyrir umrætt starf og þeim upplýsingum sem fram komu í símtali starfsmanns Vinnumálastofnunar og fulltrúa hlutaðeigandi atvinnurekanda 7. júlí 2017 sé það mat Vinnumálastofnunar að auglýsingin hafi verið birt til málamynda og í þeim eina tilgangi að sýna fram á að skortur væri á starfsfólki til að gegna starfinu innanlands og innan Evrópska efnahagssvæðisins. Með vísan til þess hafi ekki verið fullreynt að ráða einstakling hér á landi í umrætt starf.
Þá er rakið í umsögn Vinnumálastofnunar að þegar litið sé til núverandi aðstæðna á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins, um 8% atvinnuleysis á svæðinu í ágúst 2017, skuldbindinga stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og til gagna málsins í heild sé það mat stofnunarinnar að hægt sé að manna umrætt starf með einstaklingi sem nú þegar hefur ótakmarkaða heimild til að ráða sig til starfa hér á landi.
Með bréfi ráðuneytisins, dags. 23. nóvember 2017, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 8. desember sama ár. Á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, óskaði ráðuneytið eftir skýringum á því að í auglýsingu um umrætt starf hafi verið gerð krafa um að viðkomandi starfsmaður væri á aldrinum 26-30 ára sem og rökstuðningi fyrir því að hlutaðeigandi atvinnurekandi telji starfsmenn á slíkum aldri betur til þess fallna að sinna umræddu starfi en starfsfólk á öðrum aldri.
Hinn 6. desember 2017 barst ráðuneytinu tölvubréf frá lögmanni kærenda þar sem fram kemur að draumastaða hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið að fá fríska manneskju til vinnu sem væri þó ekki svo ung að nauðsynlegt væri að kenna henni að vinna. Einnig ætti að taka tillit til þess að Háskólinn á Bifröst væri háskólasamfélag og því væri ef til vill auðveldara fyrir manneskju sem væri ekki langt yfir 30-35 ára aldur að tengjast fólki á svæðinu samfélagslegum böndum.
Með bréfi ráðuneytisins, dags. 11. desember 2017, var ítrekuð beiðni um athugasemdir frá kærendum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 18. desember sama ár. Í bréfinu kemur fram að hafi athugasemdir ekki borist fyrir lok frestsins myndi ráðuneytið taka málið til efnislegrar meðferðar á grundvelli þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu. Ráðuneytinu barst tölvubréf frá lögmanni kærenda, dags. 13. desember 2017, þar sem fram kemur að þau svör sem óskað var eftir hafi þegar verið send ráðuneytinu 6. desember 2017.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundinna atvinnuleyfa til velferðarráðuneytis. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 2. október 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Kærendur hafa byggt á því í málinu að í ljósi ákvæðis 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, með síðari breytingum, sé löggjafanum aðeins heimilt í undantekningartilvikum að setja skorður á atvinnufrelsi með lögum. Í slíkum tilfellum verði lagasetning að helgast af nauðsyn vegna almannahagsmuna. Að mati kæranda hafi með lögum um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, verið settar skorður á atvinnufrelsi fyrirtækja hér á landi. Takist því á sjónarmið um atvinnufrelsi og undantekning sem byggi á nauðsyn vegna almannahagsmuna.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Hefur það ekki þótt brjóta gegn 75. gr. stjórnarskrárinnar að takmarka með lögum rétt erlendra ríkisborgara til að starfa á innlendum vinnumarkaði, enda almennt viðurkennt að ríki hafi heimildir til að takmarka aðgengi útlendinga að lausum störfum á innlendum vinnumörkuðum.
Umboðsmaður Alþingis hefur fjallað um þetta í áliti sínu í máli nr. 5188/2007 þar sem fram kemur að samkvæmt „fyrri málsl. 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Lagt hefur verið til grundvallar af hálfu fræðimanna að túlka beri hugtakið „atvinna“ í merkingu ákvæðisins rúmt. Í meginatriðum sé þá átt við starfa, sem maður velur sér til að hafa viðurværi sitt af, án tillits til þess hvort hann gerist launþegi eða hefur sjálfstæðan atvinnurekstur. Í heimild manna til að velja sér starf felist víðtæk heimild til margvíslegra athafna, sjá Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík 2008, bls. 514-515. Að þessu virtu er það álit mitt að í þeirri réttindavernd sem stjórnarskrárákvæðið mælir fyrir um felist meðal annars að atvinnurekandi, einstaklingur með sjálfstæðan rekstur eða lögaðili, hafi ákveðið svigrúm til að ákveða uppbyggingu, eðli og umfang þess lögmæta atvinnurekstrar sem hann hefur ákveðið að hafa með höndum, þ.á.m. að skilgreina þær kröfur sem gerðar eru til þeirra starfa sem eru liður í atvinnustarfsemi og endurspegla þarfir hennar og markmið. Þessu frelsi og svigrúmi atvinnurekandans til að móta rekstur sinn má þó á grundvelli síðari málsliðar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess, sjá til hliðsjónar Hrd. 20. febrúar 2003, mál nr. 542/2002, hvað varðar takmarkanir á skipulagi atvinnustarfsemi. Ákvæði laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, fela í sér slíkar lögbundnar skorður á ofangreindu svigrúmi atvinnurekanda, sem felst í takmörkunum á frelsi hans til að ráða til sín útlendinga, en um það hefur löggjafinn lengi sett ákveðnar efnisreglur og skilyrði í þágu tiltekinna almannahagsmuna.“
Í áliti sínu leggur umboðsmaður jafnframt á það áherslu að sú vernd atvinnufrelsis sem mælt sé fyrir um í fyrri málsl. 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar leiði til þess, í samræmi við almenn lögskýringarfræði, að lögmæltar takmarkanir, á borð við ákvæði laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, á frelsi atvinnurekenda til að móta rekstur sinn eftir eigin mati og forsendum verði að túlka af varfærni og ekki með rýmri hætti en beinlínis verði ráðið af texta hlutaðeigandi ákvæðis, lögskýringargögnum og eftir atvikum forsögu þess. Vinnumálastofnun, sem hafi það verkefni með höndum að tryggja að þeir sem stundi atvinnustarfsemi í samræmi við efnisreglur í lögum um atvinnuréttindi útlendinga megi þannig ekki ganga lengra í störfum sínum, eða leggja önnur sjónarmið til grundvallar ákvörðunum sínum um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa en sýnilega falli undir ákvæði laganna, eins og þau verði túlkuð á hverjum tíma.
Atvinnurekendum hér á landi eru því takmörk sett með lögum um atvinnuréttindi útlendinga að því er varðar ríkisborgara hvaða ríkja þeim er heimilt að ráða til starfa enda þótt almennt verði að ætla atvinnurekendum ákveðið svigrúm hvað varðar þær kröfur sem þeir gera til þeirra sem þeir ráða til starfa. Verður því ávallt við veitingu tímabundinna atvinnuleyfa á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga, að meta hvort skilyrði laganna séu uppfyllt.
Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að talið verði fullreynt að finna starfsfólk, með aðstoð Vinnumálastofnunar, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Í fyrirliggjandi gögnum frá Vinnumálastofnun kemur fram að stofnunin hafi sent hlutaðeigandi atvinnurekanda bréf þar sem þess var krafist að leitað yrði aðstoðar vinnumiðlunar stofnunarinnar við að manna starfið áður en stofnunin tæki afstöðu til umsóknar um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Það væri mat Vinnumálastofnunar að unnt væri, með samstarfi við Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, að finna starfsfólk innan Evrópska efnahagssvæðisins til að gegna umræddu starfi. Það væri því ekki óraunhæft að telja að fyrirtækið gæti mannað starfið með starfsfólki sem þegar hefði aðgang að störfum á innlendum vinnumarkaði.
Umrætt starf var auglýst 7. júlí 2017 og samkvæmt umsögn Vinnumálastofnunar sendi stofnunin fjórar umsóknir til hlutaðeigandi atvinnurekanda en þar fyrir utan hafi einstaklingar getað sótt beint um starfið hjá fyrirtækinu með því að senda tölvupóst á uppgefið netfang. Með hliðsjón af því að um almennt starf verkamanns við ræstingar og í þvottahúsi væri að ræða var það mat Vinnumálastofnunar að kröfur sem gerðar væru í auglýsingunni hefðu verið umfram það sem málefnalegt sé að gera til starfsmanns sem gegnir slíku starfi. Taldi Vinnumálastofnun því auglýsinguna verið birta til málamynda í þeim tilgangi einum að freista þess að uppfylla lagaskilyrði um leit að starfsfólki. Að teknu tilliti til framangreinds var það niðurstaða Vinnumálastofnunar að forsendur stæðu ekki til að veitt yrði atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni sem hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum og þá ekki síst í ljósi þess að í ágúst 2017 var skráð atvinnuleysi hér á landi 1,9%, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir stöðu á vinnumarkaði í ágúst 2017 en líta verður til þess að landið er eitt atvinnusvæði, sbr. 1. mgr 10. gr. laga nr. 55/2006, um vinnumarkaðsaðgerðir, með síðari breytingum. Á sama tíma var skráð atvinnuleysi á Vesturlandi 1,3% sem svarar til 132 einstaklinga að meðaltali. Enn fremur liggja fyrir upplýsingar um að atvinnuleysi á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins var nokkuð á þessum tíma. Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á starfsfólki og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði.
Í gögnum málsins halda kærendur því fram að hluti einstaklinga á atvinnuleysisskrá séu andlega og líkamlega veikir og gæfi skráin ekki glögga mynd af raunverulegu atvinnuleysi í landinu. Með vísan til þess að í fyrirliggjandi gögnum Vinnumálastofnunar er einungis vísað til fjölda þeirra einstaklinga sem eru virkir í atvinnuleit og teljast tryggðir á grundvelli laga nr. 54/2006, um atvinnuleysistryggingar, með síðari breytingum, getur ráðuneytið ekki fallist á þá málsástæðu kærenda. Þess ber jafnframt að geta að samkvæmt vinnumarkaðsrannsókn Hagstofu Íslands mældist hlutfall atvinnulausra af vinnuafli 2,5% í ágúst 2017 en Hagstofa Íslands áætlaði að um 5.000 manns hafi verið án atvinnu og í atvinnuleit hér á landi á þessum tíma.
Við mat á því hvort skilyrði laga um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt verður að mati ráðuneytisins jafnframt að líta til þess að framangreindar kröfur sem koma fram í auglýsingu hlutaðeigandi atvinnurekanda um menntun og aldur geti ekki talist í samræmi við þær kröfur sem almennt má ætla að séu gerðar til starfsfólks sem gegnir sambærilegum störfum hér á landi.
Verður ekki annað ráðið af gögnum sem fylgdu umræddri umsókn en að viðkomandi útlendingur hafi ekki verið ráðinn til að sinna öðru starfi en almennu starfi verkafólks við ræstingar og í þvottahúsi. Því til stuðnings vísar ráðuneytið til þeirra launakjara sem koma fram í ráðningarsamningi en til þess ber jafnframt að líta að gert er ráð fyrir að um réttindi og skyldur viðkomandi útlendings fari samkvæmt kjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Eflingar-stéttarfélags, Verkalýðsfélagsins Hlífar, Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis og Stéttarfélags Vesturlands en aðildarfélögin eru félög ófaglærðs verkafólks er vinnur almenn störf innan ýmissa starfsgreina á innlendum vinnumarkaði.
Kemur það jafnframt fram í gögnum málsins að haft er eftir kærendum að þeir líti svo á að menntunarkröfurnar hafi ekki beint með starfið að gera heldur tengist karakter, mætingu og þess háttar. Það væri mat hlutaðeigandi atvinnurekanda að einstaklingar sem hefðu lokið stúdentsprófi og jafnvel viðbótarnámi væru líklegri til að mæta betur til vinnu auk þess að sýna af sér staðfestu og stunda góð vinnubrögð. Þessu hafa kærendur ekki mótmælt. Ráðuneytið getur ekki tekið undir slíkar alhæfingar um tiltekinn hóp þátttakenda á innlendum vinnumarkaði enda ljóst að fjölmargir sem hafa ekki lokið menntun umfram grunnskólapróf standa sig vel í vinnu á sama hátt og aðrir sem hafa lokið starfsnámi, stúdentsprófi eða háskólaprófi.
Að því er varðar aldursskilyrðið sem sett var í auglýsingu um umrætt starf kemur fram í gögnum málsins að rökin fyrir því að hafa sett aldursskilyrði í auglýsingu væru þau að draumastaða atvinnurekenda hafi verið að fá fríska manneskju, sem væri ekki svo ung að það þurfi að kenna henni að vinna. Er jafnframt vísað til þess að á svæðinu sé háskólasamfélag og því auðveldara fyrir manneskju sem ekki sé langt yfir 30-35 ára að tengjast fólki á svæðinu. Það er hins vegar mat ráðuneytisins að hvorki séu fyrir hendi starfstengdir eiginleikar né hlutlægir þættir sem byggist á eðli viðkomandi starfs sem réttlæti að gerðar séu sérstakar kröfur um að fólk á mjög þröngu aldursbili sinni því enda er það vel þekkt hér á landi að fólk á öllum aldri sinni sambærilegum störfum.
Enda þótt ætla verði atvinnurekendum ákveðið svigrúm í þessu sambandi geta slíkar kröfur um menntun og aldur vegna almenns starfs verkafólks við ræstingar og í þvottahúsi að mati ráðuneytisins ekki talist málefnalegar. Verður jafnframt að telja að þær kröfur sem hlutaðeigandi atvinnurekandi gerði í auglýsingu til umsækjenda séu óraunhæfar með tilliti til þess starfsfólks sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu, og því jafnvel til þess fallnar að fæla hugsanlega atvinnuleitendur frá því að sækja um starfið.
Með vísan til gagna málsins og skýringa kæranda á hinum ríku kröfum sem fram koma í umræddri auglýsingu er það mat ráðuneytisins að ekki hafi verið auglýst eftir starfsmanni til þess að gegna starfi verkafólks í þvottahúsi heldur hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi eingöngu auglýst eftir tilteknum starfsmanni í þeim tilgangi að uppfylla skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Í ljósi framangreinds er það mat ráðuneytisins að í ljósi aðstæðna hafi ekki verið fullreynt að ráða í starfið einstakling sem þegar hafði aðgengi að innlendum vinnumarkaði í skilningi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna.
Ástæða þykir til að nefna að á grundvelli 1. mgr. 12. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar vegna starfa nánustu aðstandenda útlendings sem hefur dvalarleyfi vegna náms samkvæmt lögum um útlendinga og um er að ræða framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám eða rannsóknir hér á landi. Eitt af skilyrðum fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa á grundvelli ákvæðisins er jafnframt að áður hafi verið gefið út dvalarleyfi vegna náms samkvæmt lögum um útlendinga nr. 80/2016, með síðari breytingum. Fellur það í hlut Útlendingastofnunar að meta hvort skilyrði laga um útlendinga eru uppfyllt þannig að heimilt sé að veita dvalarleyfi áður en atvinnuleyfi er veitt á þeim grundvelli. Af gögnum málsins fæst ekki ráðið að viðkomandi útlendingi hafi verið veitt dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar. Þegar af þeirri ástæðu kemur ekki til álita að fjalla í máli þessu um hvort heimilt sé að veita viðkomandi útlendingi atvinnuleyfi á grundvelli 1. mgr. 12. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Kærendur halda því fram í málinu að Vinnumálastofnun hafi ekki gætt að ákvæðum stjórnsýslulaga við meðferð málsins hjá stofnuninni. Með vísan til þess sem fram kemur í gögnum málsins, meðal annars varðandi málsmeðferð Vinnumálastofnunar, getur ráðuneytið ekki fallist á þær málsástæður kærenda.
Þegar litið er til aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningi um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, eðli starfsins, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi hvorki verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði né af sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Með vísan til framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli, séu ekki uppfyllt í máli þessu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 2. október 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er pakistanskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Þvottahúsinu Hótelþvottur ehf., skal standa.